TRANSMISSION FAMILIALE Family Buy Out ( FBO) 

Du fait de l’allongement de la durée de la vie et des difficultés de financement des retraites,  le chef d’entreprise en fin de carrière, s’il souhaite conserver sa société au sein de sa famille, se trouve confronté à deux impératifs contradictoires : conserver suffisamment d’actifs pour s’assurer une retraite paisible ; transmettre son entreprise à ses descendants. Au cours de ces dernières années, différentes mesures ont été prises qui ont progressivement assoupli le contexte juridique et fiscal de la transmission familiale de l’entreprise. En particulier,  les droits de donation ont été sensiblement réduits pour peu que soit pris un engagement collectif de conservation des titres donnés. Il devient ainsi possible de concilier la transmission familiale de l’entreprise et la conservation d’actifs suffisants pour financer sa retraite, et ce par une technique juridique associant des apports, des cessions et des donations de titres.

1 La donation : Juridiquement, le FBO commence par la donation par le chef d’entreprise d’une partie des titres de sa société à tous ses héritiers, qu’ils soient repreneurs ou non. A ce stade, il garde l’autre partie de ses titres et les héritiers se scindent entre repreneurs et non repreneurs. Cette première opération constitue une  vraie libéralité conformément à sa volonté et chacun de ses enfants recevant le même nombre de titres, il évite ainsi une rupture de l’égalité entre eux. 

2 L’apport de titres : Dans une deuxième étape, les repreneurs apportent à une holding de reprise les titres qu’ils ont reçus et il leur est attribué en échange des actions de cette holding.  Cette étape n’entraîne donc aucun paiement ni aucune sortie de numéraire. Cet apport de titre permet de renforcer la situation financière de la holding de reprise. Cette holding reçoit en effet des titres sans les payer et pourra utiliser les dividendes reçus du fait de ces titres pour financer l’achat d’autres titres. 

.3 L’achat de titres : Après cet apport, la holding achète, comme dans un LBO, les titres des héritiers non repreneurs et les titres que le chef d’entreprise avait conservés. Les vendeurs reçoivent alors le prix des titres qu’ils vendent et la holding s’endette pour effectuer ces achats. 

4 Le résultat : A l’issue, le chef d’entreprise a donné une partie de ses titres et a cédé l’autre, pour laquelle un prix lui est versé. Les héritiers non repreneurs ont également touché le prix des titres qui leur avaient été donnés. La holding, contrôlée par les héritiers repreneurs, a pris elle-même le contrôle de la cible. Enfin, comme dans un LBO, la holding s’est endettée pour financer ces acquisitions, financement que les produits de la cible assureront.  
II La donation et l’engagement de conservation : 

1 : Le régime fiscal : Pour bénéficier d’un régime fiscal allégé, la donation est soumise à des contraintes  significatives, notamment en termes de détention des titres.  Ce régime fiscal permet aujourd’hui d’exonérer de droits de mutation les donations de parts ou d’actions à hauteur de 75 % de leur valeur. Pour bénéficier de ce régime, la société concernée doit  avoir une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, ce qui vise un très grand nombre de cas. Les parts ou actions doivent par ailleurs avoir fait l’objet avant la donation d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans commençant à courir à compter de l’enregistrement de l’acte le constatant. Cet engagement doit être en cours à la date de la donation et doit être pris par le donateur et d’autres associés. L’engagement collectif de conservation des titres doit porter s’il s’agit de titres de sociétés non cotées sur au moins 34 % des droits de vote et des droits financiers émis par la société. A l’issue de l’engagement collectif de conservation, chacun des gratifiés doit conserver les titres transmis pendant quatre ans qui commencent à courir à compter de l’expiration de l’engagement collectif de conservation des titres.  L’un des enfants gratifiés ayant pris l’engagement individuel de conservation ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des titres doit exercer dans la société pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission, l’une des fonctions de dirigeants qui ouvre droit à l’exonération au titre de l’ISF, s’il s’agit d’une société soumise à l’IS.  Dans le cas du FBO, le chef d’entreprise peut ainsi donner des titres à ceux de ses héritiers qui souhaitent conserver leur participation pour une durée de six ans à compter de la date de l’engagement collectif. Cette durée de six ans peut être réduite à quatre ans lorsque (i) le donateur, seul ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, détiennent depuis deux ans au moins le quota de titres requis pour la conclusion de cet engagement et (ii) l’un d’eux exerce dans la société depuis plus de deux ans l’une des fonctions de dirigeant qui ouvre droit à l’exonération au titre de l’ISF s’il s’agit d’une société soumise à l’IS.  
2 La forme de la donation  : Le FBO sera en principe réalisé par le biais d’une donation partage et non pas par une donation simple.  Sans entrer dans le détail des différences entre ces deux types de donation, on peut considérer que la donation partage permet, pour le règlement futur de la succession du chef d’entreprise, d’évaluer les titres donnés au jour de la donation sans  tenir compte de leur évolution ultérieure. La situation est ainsi figée et si la valeur des titres augmente ou diminue seuls les repreneurs en bénéficieront ou en seront pénalisés. La donation-partage doit cependant être acceptée par tous les héritiers réservataires vivants ou représentés. Il y a donc un risque de blocage, si l’un des héritiers réservataires refuse la donation partage. Il faudra alors se contenter d’une donation simple, avec le risque de problème lors de la succession du chef  d’entreprise. 
 III L’apport des titres :  La deuxième étape du FBO consiste à apporter tout ou partie des titres donnés à une société holding crée pour l’occasion. Cet apport sera effectué par l’ensemble des enfants gratifiés qui souhaiteront participer à l’opération de reprise. Les autres cèderont leurs titres à la holding (voir IV ci-dessous). En principe, un tel apport constitue un changement dans la propriété des titres et devrait de ce fait conduire à une rupture de l’engagement de conservation de ses titres par le gratifié et donc à la perte de l’exonération de 75% pour le calcul des droits de donation.  L’article 787 B-f du CGI vise toutefois expressément cette situation et prévoit qu’elle ne sera pas considérée comme une rupture de l’engagement individuel de conservation si les conditions suivantes sont remplies :- la holding doit avoir depuis le 01/01/08 pour objet unique la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et ayant une activité similaire, connexe ou complémentaire. La société holding peut donc effectuer des opérations de croissance externe mais ne peut exercer une activité industrielle ou commerciale en plus de la gestion des participations concernées.-la holding est détenue en totalité par les enfants bénéficiaires de l’exonération.-la holding est dirigée directement par un ou plusieurs des enfants bénéficiaires de l’exonération; -la holding prend l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation ;  -les enfants associés de la holding doivent conserver jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation, les titres de la holding reçus en contrepartie de l’opération d’apport.Suite à l’apport, la principale contrainte, à savoir l’engagement individuel de conservation de quatre ans est reporté sur les titres de la holding reçus en rémunération de cet apport.

IV L’achat de titres par la holding : Dernière étape du FBO, le chef d’entreprise donateur vend à la société holding les titres de sa société qu’il détient encore. De même, ceux de ses enfants que la société n’intéresse pas, vendent également à la holding les titres qui leur ont été donnés. 

1  Le prix : Dans un LBO ordinaire, l’acheteur et le vendeur débattent librement du prix et peuvent espérer arriver à un prix de marché, et ce d’autant plus facilement s’il y a des offres d’achats concurrentes. Dans un FBO, l’existence d’une donation vient rendre plus difficile la détermination d’un prix de marché. En particulier, l’existence de droits de donation à payer peut inciter à minorer la valeur retenue. Les parties, toutes intéressées à l’entreprise familiale, même si c’est à des degrés divers, peuvent aussi avoir une idée biaisée de sa valeur, soit en la majorant, soit en sens inverse en la minorant. Des divergences peuvent également apparaître entre les gratifiés qui conserveront leurs titres et ceux qui les vendront à la holding. Les premiers seront tentés par une minoration et les seconds par une majoration, d’où peut être au bout du compte une valeur de marché. Mais, globalement, il reste difficile pour les parties de fixer seules le prix de la cible. Un FBO s’accompagne toutefois d’une opération d’apport. Pour peu que la holding soit une SARL, une SA ou une SAS, cet apport nécessite l’intervention d’un commissaire aux apports nommé par le Président du Tribunal de Commerce. Ce commissaire aux apports doit non seulement affirmer dans son rapport que la valeur retenue pour les apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre augmentée éventuellement de la prime d’émission mais il doit aussi procéder à une évaluation des titres apportés et ne peut se contenter  d’approuver une valeur minimale, même si la pratique montre que le souci principal des commissaires aux apports est d’éviter toute surévaluation des apports.  L’intervention de ce commissaire aux apports se révèle tout particulièrement intéressante pour sécuriser l’ensemble du FBO. Vis-à-vis de l’administration fiscale, elle fournit une évaluation extérieure des titres donnés et permet donc de justifier que cette valeur soit retenue. Entre les différents membres de la famille, elle permet aussi à chacun de se référer à une expertise ici aussi impartiale et d’apaiser d’éventuelles tensions sur la valeur retenue. 
2 Les garanties : Dans le cadre d’un FBO, les repreneurs pourront s’ils le souhaitent demander aux vendeurs des titres une garantie dite de « garantie de passif » comme c’est fréquemment le cas lors d’une cession d’entreprise. La personne donnant la garantie sera alors le chef d’entreprise, qui vend une partie de ses titres. Les repreneurs pourront même demander une garantie sur les titres qui leur seront donnés. La mise en jeu de cette garantie à l’encontre du donateur ne constitue pas l’un des cas d’ingratitude visés par le code civil et est donc juridiquement possible.  Toutefois en pratique, le donateur refusera fréquemment de donner une telle garantie, compte tenu du contexte du FBO : le gratifié-repreneur a en général occupé des fonctions majeures dans la société, même si c’est sous la direction du donateur. Le repreneur aura donc une bonne connaissance de l’entreprise. Par ailleurs, il est évidemment plus facile de négocier une garantie de passif avec un tiers, qu’avec la personne qui vient de donner des titres  à celui qui demande une garantie. Enfin, d’un point de vue moral et qui plus est dans un cadre familial, il peut être encore plus difficile pour un gratifié d’actionner une garantie de passif à l’encontre de son donateur. Pour toutes ces raisons, un FBO ne s’accompagnera qu’assez rarement d’une garantie de passif. Tout au plus une garantie couvrant les risques de redressements fiscaux et sociaux pourra-t-elle être mise en place. Si aucune garantie n’est donnée, cette absence devra  être prise en compte pour valoriser les actions données et apportées, cette absence devant normalement conduire à une valorisation moindre. L’absence de garantie ne sera cependant pas systématique. Une garantie peut trouver tout son intérêt pour équilibrer les donations consenties par exemple si tous les gratifiés ne reçoivent pas le même nombre de titres, ou si certains reçoivent des titres tandis que les autres gratifiés reçoivent d’autres biens. 

3 Régime fiscal   Soulignons d’abord que l’achat par la holding de titres de la société transmise respecte naturellement les conditions imposées à cette holding concernant son objet et la détention exclusive de titres de la société transmise et de sociétés du même groupe ayant des activités similaires, connexes ou complémentaires.  Du point de vue de la holding, l’exonération de droits de donation n’est donc pas remise en cause par cet achat.  La vente de ses titres par le chef d’entreprise conduira le plus souvent à une plus value imposable dans les conditions normales. Le cas échéant, il pourra bénéficier des abattements pour durée de détention prévus pour les chefs d’entrepris de PME qui prennent leur retraite. Les enfants qui vendent leurs titres après les avoir reçus ne pourront pas, de ce fait, prendre d’engagement de conservation. Ce sont donc les droits de donation de droit commun qui s’appliqueront sur les titres qui leurs sont donnés. L’exonération de 75 % est perdue. En revanche la cession de leurs titres ne devrait pas donner lieu à une plus value. Cette cession devra en effet intervenir à un prix de marché et devra en conséquence être consentie à la même valeur que la valeur retenue pour la donation. Notons que l’administration fiscale tente parfois de contester les donations de titres qui interviennent avant une cession de ces mêmes titres. Dans le cas d’un FBO, ce risque de contestation nous paraît cependant faible.  Dans le cas général d’une cession de titres à un tiers, l’administration s’appuie souvent sur l’existence d’un avant contrat pour contester l’opération. Dans le cas d’un FBO, compte tenu des liens familiaux,  il n’y aura pas d’avant contrat et ce premier écueil sera évité. Une deuxième cause de contestation par l’administration réside dans les conditions dont est assortie la donation qui, parfois, reviennent pour le donateur à conserver le produit de la vente des titres donnés.  Dans le cadre d’un FBO, le donateur a une véritable intention libérale et ne cherche donc pas à récupérer directement ou indirectement le prix de vente des titres. Le deuxième risque de contestation devrait donc le plus souvent pouvoir être évité. Il reste le délai très bref qui parfois s’écoulera entre la donation et la vente. Ce bref délai n’est cependant qu’un critère et dans le cas d’un FBO il ne devrait pas être déterminant. Enfin, la vente de titres ne portera que sur une partie des titres donnés, à savoir les titres donnés aux héritiers qui ne sont pas partie prenante à l’entreprise. Or le donateur  pourra toujours faire valoir qu’il souhaitait donner des biens de même nature et donc des titres de son entreprise à chacun de ses héritiers.  

Le FBO se révèle donc une opération qui peut sembler complexe par la multiplicité des domaines juridiques qu’elle fait intervenir et par l’association de plusieurs modalités de transmission. Elle présente le grand avantage de permettre une transmission familiale de l’entreprise dans des conditions ménageant les intérêts de l’ensemble des parties et pour un coût fiscal maîtrisé. Le FBO devrait donc être une solution innovante pour de nombreuses transmissions.